Por Fernando Dodorico Pereira e José Marcelo Vigliar
Dada a natureza tipicamente sancionatória da ação civil pública por ato de improbidade administrativa (Lei 8.429 /92), é absolutamente necessário que a conduta de cada réu seja minuciosamente delineada. Isso porque, com eventual condenação, direitos políticos podem ser suspensos; proibição de participação em concursos públicos pode ser imposta; é possível a condenação ao pagamento de multa civil; o ressarcimento de eventual prejuízo causado ao erário pelo suposto ato realizado pode ser cominado; além da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.
Para um conjunto de sanções desse porte e natureza, a realização da ampla produção de provas é essencial, pois a Lei n° 8.429/92 integra o denominadoDireito Administrativo Sancionador[1]. Tal expressão, além de consagrada pela doutrina, aparece empregada em dezenas de julgados, principalmente do Superior Tribunal de Justiça. Exatamente por essa razão que a imposição dessas sanções de natureza diversa daquelas que são simplesmente patrimoniais e demanda profunda análise dos fatos.
Meticulosa produção probatória, portanto, deve ser deflagrada em cognição exauriente, e tal exigência se dá para que se conclua, de forma indene de dúvidas, a verificação da presença ou não dos denominados elementos subjetivos das condutas.
O objeto jurídico sobre o qual recairá a cognição para a imposição de tais sanções exige atividade diversa do que tradicionalmente se verifica no juízo cível (rectius, de natureza não penal). Aproxima-a, por tudo, daquela atividade cognitiva desenvolvida pelo juízo criminal. Esse destaque é essencial. Retirá-lo de foco significaria nivelar atividades jurisdicionais do Estado, como se todo o direito material tivesse a mesma gravidade e merecesse o mesmo tratamento.
O que importa é que se verifique o caráter sancionador da punição aplicada. A sanção não é penal, mas a consequência que acarreta a ela se equipara, se não a suplantar em determinados casos, diante das penas mínimas previstas para determinados delitos previstos na legislação penal.
Pode-se dizer, portanto, que existe no campo do Direito Administrativo Sancionador uma inevitável “atração (...) de princípios típicos do processo penal”[2], verificando-se, como decorrência lógica, que essas demandas ostentam “caráter acentuadamente penal”[3].
Mas não é só. A correta dosimetria das sanções, como impõe o parágrafo único[4] do art. 12 da Lei n° 8.429/92, torna imprescindível o amplo conhecimento do contexto fático para que não se aplique a sanção indevida em desfavor da garantia da proporcionalidade, com a exacerbação indevida das sanções. Tanto é que a Lei n.º 12.120/09 modificou o artigo 12, caput [5], da Lei n.º 8.429/92, de forma a permitir, expressamente, a aplicação não cumulativa das sanções. Assim, inclusive, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, interpretando a lei de regência mencionada.[6]
Além disso, no que diz respeito à necessidade de que se opere o trânsito em julgado para a efetivação das sanções decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa, não se pode desconsiderar a plena possibilidade de aplicação do disposto no art. 20 da Lei nº 8.429/92[7] aos particulares, sob pena de violação frontal ao comando inserto em seu art. 3º[8].
Apesar de a norma não ter contemplado de maneira expressa aquele que, como terceiro, responde pelo ato de improbidade, parece intuitivo que a efetivação das sanções direcionadas a eles também dependa do trânsito em julgado da sentença condenatória. Admitir entendimento diverso significaria dar tratamento desigual aos litisconsortes e ignorar que o princípio constitucional da presunção de inocência que norteia a Lei de Improbidade Administrativa, dada sua aludida natureza sancionatória.
Não obstante seja possível, em sede de cognição sumária exercida em ação civil pública, se antecipar efeitos declaratórios ou constitutivos, a lógica processual não permite a execução provisória de sentenças que detenham esse tipo de eficácia.[9]
A execução provisória, no caso, fica reservada à parcela condenatória da sentença. Mesmo no regime da ação civil pública – no qual os recursos não são dotados, em regra, do efeito suspensivo –, as sentenças declaratórias ou constitutivas não estão sujeitas à execução provisória. Inclusive, a sentença meramente declaratória só se torna imperativa quando transitada em julgado, pois tem por finalidade conferir certeza às relações jurídicas.[10]
O fato é que a efetivação imediata (antes do trânsito em julgado) das sanções previstas pela Lei de Improbidade Administrativa é capaz de gerar dano irreparável à parte, de tal forma que os efeitos da eficácia das sanções dependem de uma análise individualizada do caso concreto, sempre com cognição exauriente e com base em critérios como a razoabilidade e a proporcionalidade. Repita-se: isso se deve pelo caráter sancionador da Lei 8.429/92.
FONTE: http://www.conjur.com.br/2015-mar-15/efetivacao-imediata-sancao-improbidade-gerar-dano